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1. 원처분 중심주의

가. 의의

행정소송법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다. 행정소송법 제19조 단서를 근거로 하며, 따라서 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 하고 재결은 예외적으로만 취소소송의 대상이 될 수 있다.

나. 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우

(1) 기각재결의 경우

재결 자체에 주체, 내용, 형식, 절차 등 하자가 있어야 하므로, 원처분의 사유와 동일한 재결사유는 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하지 않는다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결).

(2) 각하재결의 경우

행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 고유한 위법은 있으나(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결), 원처분에 대하여 직접 취소소송을 제기할 수 있으므로 논의의 실익이 크지는 않다.

(3) 인용재결의 경우

제3자효 행정행위의 인용재결이 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우의 대표적이다. 다만, 이에 대하여 제3자에 대한 재결이 별도의 처분이라는 견해가 있다(박균성).

다. 재결소송의 대상

(1) 형성재결의 경우

재결청이 처분을 스스로 취소하는 형성재결의 경우 취소재결 그 자체가 소의 대상이 되고, 원행정청의 취소통지는 단지 관념의 통지에 불과하다.

(2) 명령재결의 경우

이 경우 재결이 소의 대상인지 재결의 취지에 따른 원행정청의 처분이 소의 대상인지가 문제되는바, 판례는 다소 불분명하나 양자 모두 소의 대상으로 보는 듯하다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누15093 판결).

(3) 변경재결의 경우

100만원의 과세처분이 60만원의 과세처분으로 감경된 경우와 같이 재결에 의하여 양적으로 변경된 경우, 즉 일부취소의 경우에는 일부취소되고 남은 원처분(60만원으로 감경된 원처분)이 소의 대상임은 의문의 여지가 없으나, 해임처분이 정직처분으로 변경된 경우와 같이 재결에 의하여 질적으로 변경된 경우에는, 이 경우에도 정직으로 감경된 원처분이 소의 대상이라는 것이 다수설, 판례의 입장이지만, 정직처분이 새로운 처분이므로 수정재결이 소의 대상이라는 견해가 있다(박균성).

라. 원처분중심주의 위반의 경우

(1) 학설의 입장

재결자체의 위법여부는 본안판단사항이므로 법원은 각하판결이 아니라 기각판결을 하여야 한다는 것이 다수의 입장이나, 이를 소극적 소송요건으로 보아 각하판결을 하여야 한다는 반대견해가 있다(박균성, 장태주).

(2) 판례의 입장

대법원은 과거 일부 판결에서 각하설을 취하기도 하여 입장이 분명하지는 않지만, 최근의 판례는 기각설을 취하였다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결).

(3) 소결

생각건대, 재결자체의 고유한 위법여부는 본안심리를 통하여 밝혀질 수 있는 것이므로 소송요건으로 보기 어렵다. 결국 원처분중심주의 위반의 경우 법원은 기각판결을 함이 타당하다.

2. 재결주의

가. 의의

개별법률에서 원처분 중심주의의 예외로서 재결을 취소소송의 대상으로 규정한 경우로, 이 경우 재결에 대해서만 취소소송을 제기할 수 있고, 재결 취소소송에서 원처분의 하자도 아울러 주장할 수 있는 것을 말한다.

나. 대표적 예

감사원법상 감사원의 재심의 판정의 경우 재심의 판정에 대하여서만 감사원을 피고로 행정소송을 제기하여야 할 것이고, 노동위원회법상의 중앙노동위원회의 재심처분의 경우 재심처분에 대하여서만 중앙노동위원장을 피고로 행정소송을 제기하여야 할 것이므로 각 재결주의에 해당한다.

다. 문제되는 경우

(1) 교원징계의 경우

사립학교 교원의 경우 교원징계재심위원회의 결정이 소의 대상이지만, 본래의 징계는 처분이 아니므로, 위 재심결정이 원처분으로서 소의 대상이고, 따라서 재결주의가 적용되는 경우가 아니다.

국공립학교 교원의 경우에는 재심결정과 징계처분이 모두 처분성은 있으나 재심결정 자체에 고유한 위법이 없는 한 징계처분이 소의 대상이므로 역시 재결주의가 적용되지 않는다. 판례도 같은 입장이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누17874 판결).

(2) 토지수용의 경우

(구) 토지수용법 상으로는 이에 관하여 논란이 있었으나, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제85조 제1항은 “제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있을 때”라고 명시하여 수용재결이 대상임을 법문상 명백히 하였으므로 이제는 원처분중심주의에 의하여야 한다는 점에 관하여 의문의 여지가 없다. 위 규정은 이의재결을 거치지 않은 경우에는 60일 이내에, 거친 경우에는 이의재결서 정본 수령 후 30일 이내에 각 행정소송을 제기하여야 한다고 규정하여 기간만을 명시하고 있을 뿐이지, 그 대상은 수용재결임이 명백하다.

[출처] 네이버 - 정진 한림법학원

행정법통론 학습 부분 정리 

5.행정법 관계

공법관계와 아닌 것 구분  (판례에 따라) (+관련 행정법 내용 정리) 

1.공법관계  (행정소송으로 다툰다)
 -국유재산 무단점유자 변상금 부과처분
 -도시개발조합 VS 조합원 간 법률관계 (행정주체 VS 그 구성원)
 -행정재산에 대한 사용료 부과
 -서울시 무용단 위촉 (그러나 재계약 하지 않는 것은 처분은 아님)
 -농지개량조합의(재개발)  조합직원(조합원) 징계처분 
 -국공유재산 관리청의 행정재산 사용/수익에 대한 허가
 -수도료 부과징수 및 납부관계 
 -공공하수도 이용
 -국립의료원 부설주차장 위탁계약 (특허)
 -한전의 TV수신료부과 (TV수신료 결정은 의회유보대상/어느 주체가 걷느냐는 의회유보대상 아님)
 -행정재산 기부채납한 자 무상사용허가
 - 조세채무관계
 -중학교 의무교육 위탁관계 (사립학교라도 국가가 해야 할 교육의무를 중학교에 위학하여 학교가 하는 것임) <-> 사립중학교법인과 재학중인 학생의 관계는 사법관계임
 -관리처분계획안에 대한 조합 총회결의 (인가) (총회결의에 하자가 있을 시 인가 전이면 총회결의의 하자를 다투고-본행위를 다투고 / 인가 후 다툴 시는 인가를 다퉈야 함)
 -귀속재산처리법 귀족재산 매각(친일반민족행위사 재산 몰수 및 매각)

2.사법관계 (민사로 다툰다)
 -잡종재산인 국유림 대부 및 대부료 납부고지
 -입찰보증금 국고귀속조치 , 국가와 사인의 관급공사계약체결
 (건설회사가 관급공사 들어가기 전에 입찰받으려 보증금 냄)
 -국가를 당사자로 하는 계약법에서 지자체가 입찰시행, 낙찰자 결정
 (지자체가 했으나 처분 아님)
 -예산회계법 혹은 지방재정법에 따른 행정주체의 계약체결
 -조세과오납금 반환청구 , 개발부담금 부과처분취소 시 부당이득 반환청구
 -환매권, 환매권행사로 인한 매수, 환매권 금액증감
 (환매는 학교지으려 토지수용했다가 취소되서 다시 주인에게 되파는것)
 (환지처분은 처분이 아님. 처분아닌 무늬만 처분)  
 -공기업VS직원관계 
 서교공 (지하철공사)임원과 직원 , 디트로 직원, 한국조폐공사, 방송공사 직원채용관계
  + 국영철도,지하철 이용관계,시영버스 이용
  + 공무원 및 사립학교 교직원 의료보험관리공단 직원의 근무관계 
   (공무원 및 사립학교 교직원 의료보험관리공단' 이 공기업 이름임. 공무원 아님) 
 -전기전화 공급 계획 (한전수신료와 TV, 공공하수도는 공법이며 다르다는 것을 기억할것)
 -물품구입계약, 건설 도급계약
 -국유재산 (잡종,(일반)) 매각 및 매각신청반려행위 (-공법 아님에 주의)
 -협의취득 (공익사업/공공용지의)
  +협의취득에 기한 손실보상금 환수통보
 -종합유선방송 위원회 직원들 근로관계 (유선방송 위원회 구성원들은 공무원이나 전화상담받는 '직원'들은 사법관계임)
 -사립학교 교원과 학교법인 관계 (학교는 공무위탁받은 공법, 그러나 교원과는 사법관계)
 -주한미군 한국인 직원의료보험조합직원의 근무관계
 -기부채납받은 공유재산 무산 기부자에 대한 사용허가 - 공유재산은 행정재산이 아닌 일반재산일 경우
 -산림청장의 국유임야 거부처분행위 
 -지자체 와의 공공계약이 상대와 대등한 위치에서 체결시
  +이경우 계약특수조건 부가도 가능 (관련법에서 금하지 않는이상)
 -지자체 관할구역 내의 학교들에서 회계직원 근무하는 것을 내용으로 하는 근로계약
 

신고
1.하자있는 영업양도계약 체결 시 지위승계신고 수리했다면 적법사업권리를 설정하는 것임.
 - 단, 수리했더라도 영업양도계약이 무효일시 신고수리처분도 무효가 됨. 
 - 영업양도계약 체결 후 식약안전처장 수리 전 양도자의 영업허가처분 취소 시, 양수자가 양도자에 대한 
  영업허가취소처분의 취소를 구할 소익 있음.
 - 양도자는 바로 양수자의신고수리처분의 무효확인을 구할 소익이 있으며/민소로 양도양수의 무효를 먼저 구할 필요 없다. 

권한위임
1.내부위임은 처분권한 이전되지 않음. 처분자가 국토부장관이라면 차관이 처리했어도 처분자는 국토부장.
2.국회의장,대법원장,헌재장,중앙선관위장 (입법,사법,선관위// 장의 처분에 대한 피고는 담당 사무총장이나 처장.)

하자
1.친일반민족행위자결정과 / 이전의 독립유공자 배제결정 - 별개의 법률효과목적
 -수인한도초과
 -별개세, 별친독, 별표수 /별개 법률효과-개별공시지가-세법, 별표수-별법-친일반민족-독립유공서훈,별법-표준공시지가-수용재결
2.무권한자 행위-국정원 직원을 임면권자인 대통령 아닌 국정원장이 의원면직 처분함-무효아닌 취소
 -국정원장의 국정원직원 면직처분, 세관출장소장의 관세부과처분 

3.국가유공자요건비해당처분-취소송에서 일부 상이는 인정-비해당처분중 인정되는 상이부분은 취소해 줘야한다
4.위법하게 구성된 폐기물시설입지위원회의 의결에 터잡아 이루어진 입지결정 처분의 하자는 무효!


행정소송
1.개발제한구역 해제하는 도시관리계획변경결정 시 해제 대상에서 누락된 토지 소유자
 ->해제결정의 취소를 구할 소익 없음 (개발구역 내 소유자만 처문입 중 처'에 해당)
2.금융기관 임원향 금감원 문책경고 - 처분임 (직업선택 자유 제한) 
3.주택건설사업 승인거부처분 취소 판결됨-청이 재처분 했는데 종전 취소판결 기속력에 반하는 경우
 ->상대방이 행소법상 간접강제 신청가능

손배
1.도로에서 관리상 하자가 인정된다면 국가에 손배청구 가능
2.국가가 모든 경우를 예상해서 사고를 예방해야 하는건 아님
3.영조물 설치관리상 하자가 단독으로 원인이어야 손배가능한 것이 아님.  관리상하자가 다른 자연적 사실, 
 제 3자나 피해자 행위와 경합된 경우라도 그 손해는 영조물설치/관리상 하자라고 해석해야함

[무효]

 - 무효에 대해서는 선행, 후행행위에 상관없이 하자는 무.조.건. 승계된다 --- /그러므로/ 선행의 하자가 후행에 승계된다/안됀다 다투는 논의의 실익이 없다.

 - 일반적으로는 선행/후행행위의 하자가 별개의 목적인 경우 --- 선행하자를 이유로 후행하자를 다툴 수없고

 - 선행/후행행위의 하자가 하나의 목적인 경우 --- 선/후행행위에서의 하자의 승계여부를 다툴 수 있다

 - 두문자 : 별표수, 별개세, 별친독

   별개의 행정행위지만/선행행위의 하자가 후행에 승계

    표준지공시지가결정-수용재결(=수용보상금) - 별표수

    개별공시지가결정-과세처분 - 별개세

    친일반민족행위자결정-독립유공자적용배제 - 별친독

[거부처분]

 - 청의 거부처분은 / 국민이 집행정지 불가함

 - 개인택시 운송사업면허는 = 강학상 특허 /  왜? / 특정인에게 권리와 이익을 부여하니까

  (강학상 특허이면서) 재량이다

  개인택시운송사업 승인은 경원자의 이익을 침해하게되는 처분이다 / 왜? / 승인해줌으로서 경쟁자가 늘어남.

기존 택시 운영자 입장에서는 불이익이된다.   (손님분할)

 - 개인택시운송사업면허는 / 법적 근거가 없이도 /부관을 붙일 수 있다 / 왜? / 특허이기 때문에

 - 거부처분이 취소됐을 때에는 (국민이 청의 거부처분에 대해 소를 제기하여 승소) 청의 재처분이 필요하다.

   이 때 해당 행정행위가 실체적이유로 거부처분 취소판결을 했을 때, 해당 행정행위가

   i) 기속이면 - 청은 원고의 신청을 인용해야할 의무가있다.

   ii) 재량이면 - (청은 원고의 신청을 반드시 인용해야할 의무가없다.) 다만 하자없는 재량권을 행사할 의무가 있다.

[행정소송]

- 기속,재량 : 기속이든, 재량이든 절차하자가 있을시는 위법이다.

- 세무조사결정은 항고소송의 대상이다. /왜?/ 납세자의 권리와 의무에 영향을 주는 것이므로.

[행정절차법]

 - 두문자 : 행정입법 à 처신예(입)예지

 - 국민의 생활에 큰 영향을 주는 행정계획은 20일동안 공고한다. (특별한 사정이 있는 경우는 예외)

 - 개발제한구역의 지정,고시에 대한 헌법소원 심판청구는 가능한 행정쟁송 절차를 모두 거치지 않는 이상
부적법하다. -à 이것은 일반적인 법칙임. ★ 헌법소원은 행정쟁송 등 모든 수단을 동원해도 구제받을 방법이 없을 때 요청하는 것임 (아예 법이 없는 부작위입법이 아니고 법이 잘못되었다 재고해달라 라는 것이니 헷갈헷갈 말 것)

[협의의 소의 이익]

 - 과세청의 법인세 경정시 / 증액과 감액을 동시에 계산했는데 / 전체 소득 금액이 감소시 법인이 취소를 구할 소의

  이익은 없다. / 왜?/ 최종적으로 법인에게는 이득이니까.

 - 수형자가 구치소에 들어옴. 영치품에 대해 교도소가 사용불허함 (이 때 권리침해된 것)

   --> 수형자가 다른 구치소로 이동 --> 이미 이동했지만 수형자는 그 불허처분에 대해 취소를 구할 소 이익이 있다.

 [영조물,하공공]

 - 하/공/공은 공법으로 다툰다. 하천/공유수면매립/공유지

영조물설치 및 관리상 하자의 책임에서 영조물의 범위

 - 구 하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구구건은 공법상의 권리임 - 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 하고 / 따라서 그 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 / 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다. (당사자소송=공법관계, 원고와 피고가 대등한 관계)

 - 공중이 사용하는 공공용물 뿐만 아니라 행정주체가 직접 사용하는 하천 등 자연공물도 / 공공의 영조물이다.

 -고속도로의 관리상 하자가 인정될 때 – 무과실책임주의임 / 하자를 판단하는 기준은? /피해자가 입증의무 지는 것이 아닌 고속도로 점유관리자가 입증 하여야 한다. (나 최선을 다해서 관리했다!)
 그 하자가 불가항력에 의한 것이거나 고속도로 점유관리자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점을 주장·입증하여야 비로소 그 책임을 면할 수 있다

 대학교 두뇌사업 BK21

 - 대학 연구팀장의 잘못 : BK21에서 해당대학 연구팀장의 징계를 요구했다. 해당 요구는 처분인가? / 아니다 /

- 중소기업 지원
 - 갑 시장이 감사원으로부터 소속공무원 을에 대해 정직 징계요구를 받았다. 갑 시장은 감사원에 재심의를 청구하였으나 감사원은 기각하였다. 갑 시장은 감사원에 재심의결정의 취소를/을 사원은 감사원에게 감사원의 징계요구와 재심의결정의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이 때 감사원의 징계요구와 재심의기각 결정은 처분인가?
 /아니다/ 왜?/감사원의 징계요구 자체는 처분이 아니다. + 징계 요구 받은 대로 처분하지 않더라도 갑 시장이 받는 불이익에 대한 규정은 없다. / +그 외에 다른 법률에서도 갑 시장이 감사원에 대해 기관소송을 허용하는 규정도 없다.

  - 건축협의를 취소한 행위. 처분인가? /처분이다/

 행정소송법

- 소의 변경 시 제소기간

  소가 변경되었을 시 제소기간은 변경되는가? / 그렇다/ 새로운 소에 대한 제소기간은 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다.

- 불가쟁력 발생 전 사건발생 : 불가쟁력이 발생하지 않은 상태에서 취소소송을 제기하기 못한 것이 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알렸기 때문이라면 기준일 (기존 행정심판청구가 있은 때의 기간)을 갱신하여취소소송을(불복) 할 수 있도록 해준다.  
(행정소송법 제20조 제1항 –‘취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다) – 이 경우는 불가쟁력이 아직 발생하지 않은 채 행정청의 잘못된 알림으로 취소송을 못하여 기회를 주는 경우이다.

- 불가쟁력 발생 후 사건발생 : 제소기간이 지나 불가쟁력이 이미 발생 – 불복청구 불가한 경우,그 후에

청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알렸어도 이미 다툴 수 있는 힘이 소멸되고 난 후이기 때문에 처분 상대방은 불복청구(취소송)을 할 수 없다.

 +부당이득 : 국가가 국민에게 반환을 요구할 수도 있다.

 착공신고 수리거부 : 처분이다.

 부관:법정부관, 내용상제한,은 부관으로 보지 않는다. 수정부담은 부관으로 대체로 본다.

 ‘계획’ 은 처분이 될 수 없다 ex> 도시